法律续造

1. 基础概念与必要性
   法律续造是指司法机关（主要是法院）在审理案件时，当现行法律对系争问题缺乏明确规定（存在法律漏洞），或者严格适用现有法律将导致严重不公、违背法律基本精神时，主动地、创造性地发展或补充法律规范的活动。其必要性在于，立法者无法预见社会生活的所有变化，成文法固有的滞后性与不周延性需要通过司法活动来填补，以确保法律体系能适应社会发展的需求，实现个案正义。

2. 与相关概念的区别

   • 与法律解释：法律解释是在法律条文可能的语义范围内，阐明其含义。而法律续造则是在法律条文“可能的语义范围”之外，或在法律完全没有规定的情况下，进行规范创设。续造是解释的延续，当解释方法用尽仍无法解决问题时，便需启动续造。
   • 与法官造法（普通法系）：在普通法系，法官通过判例创设法律规则是其传统和核心职责。而大陆法系传统上强调立法中心主义，法律续造被视为一种例外和补充，需更谨慎并受更多约束（如不能违背法律基本原则）。
   • 与“违法裁判”：法律续造并非法官恣意妄为，它有严格的启动条件和论证要求，其目标在于维护法律秩序的内在统一性和正义价值，本质上是履行司法职责，而非超越法律。

3. 法律续造的类别与层次
   通常分为两个层次：

   • 法律内的续造：虽然法律对具体个案无直接规定，但通过参照法律体系内的相关原则、类似规范或整体精神，进行类推适用或目的性扩张/限缩，以填补漏洞。例如，将适用于自然人的姓名权保护规定，类推适用于法人、非法人组织的名称保护。
   • 超越法律的续造：当在法律体系内部完全找不到可资参照的依据时，法官基于实质性的正义考量、社会普遍价值观、公认的法理学说或比较法经验，创设全新的裁判规则。例如，在民法典颁布前，司法实践基于公平和诚信原则，创设出“缔约过失责任”规则。

4. 法律续造的权限与界限
   并非所有司法机关都能无限制地进行法律续造。通常：

   • 权限主体：最高法院或高级法院在审判中更具权威进行广泛的续造，其判决对下级法院有指导或约束力。基层法院的续造空间相对较小，更侧重于法律适用。
   • 核心界限：
     1. 不得违反法律明文规定：续造不能与现行有效的成文法条文直接抵触。
     2. 不得违背法律基本原则：必须符合宪法秩序和诸如诚信、公序良俗、平等、比例原则等基本法律原则。
     3. 必须源于法律漏洞的存在：需论证确有必要，且非立法者有意沉默。
     4. 需进行充分论证：必须公开、详尽地说明续造的理由、依据和方法，接受法律共同体和社会的检验。

5. 法律续造的方法与论证要求
   进行法律续造需遵循严谨的方法论：

   • 确认漏洞：首先需论证系争问题确属法律未规整的“违反计划的不圆满状态”。
   • 探寻依据：从法律原则、类似制度、法律体系整体目的、宪法的价值决定、社会变迁的需求、比较法成果以及法学通说中寻找续造的实质性理由。
   • 选择方法：运用类推、目的性扩张或限缩，或直接基于法律原则（如诚信原则、权利不得滥用原则）构建新规则。
   • 结果考量与价值权衡：评估续造结果对当事人是否公正，对相关利益和社会影响如何，是否符合法律发展的趋势。
   • 充分说理与公开：在裁判文书中完整呈现上述思考和论证过程，这是法律续造获得正当性的关键。

6. 法律续造的意义与当代挑战

   • 意义：它是连接“静止的法律”与“流动的社会”的桥梁，使法律保持生命力和适应性。它是推动法律进步、形成“判例法理”的重要源泉，有时甚至能为未来的立法积累经验、提供蓝本。
   • 挑战：在复杂多变的现代社会（如科技、金融、网络领域），新型纠纷层出不穷，对法律续造的需求和频率增加。这给司法者带来巨大智慧挑战，也引发对司法能动性边界、司法与立法权力分工、以及法律确定性与灵活性如何平衡的持续讨论。如何在创新与克制之间保持平衡，是法律续造理论和实践的核心议题。