法律发现 法律发现是指法律适用者在处理具体案件时，寻找、识别和选择能够作为裁判依据的法律规范的活动。它并非指创造新的法律，而是从既有的法律渊源中，确定哪一条或哪一组规范适用于当前待决案件的过程。 法律发现的基本场景与必要性 为什么需要法律发现？ 法律体系并非一个毫无遗漏、完美无缺的规则集合。当面对一个具体的案件（例如，一个合同纠纷、一起人身伤害赔偿案）时，法律适用者（主要是法官）不能凭空裁判，必须找到相应的法律依据。然而，法律条文是抽象的、一般的，而案件是具体的、特殊的。因此，法官必须进行一个“找法”的活动，将抽象的法律规则与具体的案件事实连接起来。 核心问题 ：法律发现要回答的核心问题是——“本案应当适用哪个或哪些法律规范？” 法律发现的来源（场所） 法律适用者主要在以下法律渊源中进行发现： 制定法 ：这是最主要的发现场所，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等成文法律文件。 判例 ：在普通法系国家，判例是主要的法律渊源。在大陆法系国家（如中国），判例虽非正式渊源，但指导性案例等在司法实践中具有重要的参考和指引作用，是事实上的发现来源之一。 习惯法 ：在特定领域和地区，被社会公众普遍遵守并确认为法律的习惯，可以成为法律发现的来源。 法理与学说 ：权威的法律理论和学者学说，可以作为解释法律、填补漏洞的辅助性来源。 国际条约与协定 ：一国参加的国际条约，经过法定程序后，也成为国内法律体系的一部分，是法律发现的重要来源。 法律发现的过程与方法 这个过程并非简单的“对号入座”，而是一个复杂的认知和判断过程： 初步定位 ：根据案件的性质（民事、刑事、行政），确定可能在哪个法律部门（如合同法、侵权责任法、刑法）中寻找相关规范。 规范检索与筛选 ：在确定的范围内，检索所有可能与案件相关的法律条文。此时可能会找到多个看似相关的规范。 规范竞争与选择 ： 位阶冲突 ：当不同位阶的法律规范（如法律与行政法规）发生冲突时，适用“上位法优于下位法”原则。 新旧法冲突 ：当新旧法律对同一事项有不同规定时，适用“新法优于旧法”原则，但需结合“法律溯及力”原则（你已学过）来考虑。 特别法与一般法冲突 ：当特别法的规定与一般法的规定不一致时，适用“特别法优于一般法”原则。 法律解释的介入 ：在识别和选择规范的过程中，几乎必然伴随着 法律解释 （你已学过）。因为法律条文用语可能存在模糊或多义，需要通过解释来确定其精确含义，以判断其是否真正适用于本案。 法律发现中的特殊情形：法律漏洞的填补 什么是漏洞？ 当法律适用者经过全面检索，发现就当前案件而言，现有的法律体系中存在一个“违反计划的不圆满状态”，即没有明确的规范可以直接适用，这就构成了 法律漏洞 （你已学过）。 如何发现？ 此时，法律发现活动就进入了更深的层次。法官不能以“法无明文规定”为由拒绝裁判，他必须运用 类推适用 、 目的性限缩或扩张 、 援引法律原则 （你已学过）等方法，去“发现”或“建构”出一个可以适用于本案的裁判规范。在这个意义上，法律发现超越了单纯的“查找”，包含了创造性的司法活动。 法律发现的意义与性质 连接事实与规范的桥梁 ：法律发现是法律适用的起点和关键环节，它将静态的法律条文激活，应用于动态的社会生活。 一项专业性活动 ：它并非机械操作，而是一项高度专业化的、充满价值判断的思维活动。法官的法律素养、逻辑能力和价值观念都会影响其“找法”的过程和结果。 证明裁判的正当性 ：法律发现的过程和结果（即最终选择适用的法律规范）必须在裁判文书中得到充分说明和论证，以证明判决不是法官的恣意妄断，而是有坚实法律依据的。这体现了 法律论证 （你已学过）的重要性。 总结来说，法律发现是一个从宏观法律体系到微观个案规范的聚焦过程，它始于对案件的初步定性，贯穿于对多种法律渊源的检索、筛选、解释和选择，甚至在面临法律漏洞时需要进行创造性的填补，最终为法律裁判确立权威的大前提。